Federación de Asociaciones Empresariales de Empresas de Inserción

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Preguntas y recomendaciones

¿Qué valor tienen estas cláusulas y qué ocurre si el adjudicatario incumple las obligaciones de carácter social?
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ADVERTENCIA: sólo podemos establecer obligaciones relacionadas con la ejecución del contrato, no con otros aspectos de la empresa ajenos al mismo.
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¿Qué requisitos o salvaguardas debemos tener en cuenta?
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¿Son compatibles las Condiciones de Ejecución (obligación) con los Criterios de Adjudicación (puntuación)?
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¿No se puede obligar a que sea una Empresa de Inserción la que ejecute el 100% del contrato?
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¿Qué valor tienen estas cláusulas y qué ocurre si el adjudicatario incumple las obligaciones de carácter social?

Las condiciones de ejecución de carácter social se constituyen como auténticas obligaciones de preceptivo cumplimiento. La cláusula social relativa a la inserción sociolaboral forma parte del contrato siendo una obligación inherente al mismo, y los licitadores por el hecho de presentar su oferta se comprometen a cumplirla en fase de ejecución.

La propuesta de una empresa licitadora que no aceptase las condiciones establecidas no se ajustaría al pliego de condiciones y deberá inadmitirse. Además, su incumplimiento pudiera dar lugar a la rescisión del contrato y/o la imposición de sanciones, como así establece el artículo 102.3.:

“Los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el articulo 196.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en el articulo 206.g). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en el articulo 49.2.e).”

En este sentido aconsejamos indicar en el Pliego que las condiciones de ejecución de carácter social poseen carácter de obligaciones contractuales esenciales e incorporar en el capítulo de Infracciones y Sanciones que su incumplimiento constituye una infracción muy grave, pudiendo dar lugar a la rescisión del contrato. Ejemplo:

Las condiciones de carácter social descritas en el presente pliego se consideran como obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en el artículo 206.g de la Ley de Contratos del Sector Público, por lo que en caso de incumplimiento el órgano de contratación podrá optar por:

a) Resolver el contrato por incumplimiento culpable con inhabilitación para licitar durante el plazo de dos años en cualquier procedimiento público de licitación.

b) Continuar la ejecución del contrato con la imposición de una penalidad equivalente al 20 por 100 del precio del contrato. 

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ADVERTENCIA: sólo podemos establecer obligaciones relacionadas con la ejecución del contrato, no con otros aspectos de la empresa ajenos al mismo.

Es importante tener en cuenta que las obligaciones que podemos incorporar deben guardar estricta relación con la ejecución del contrato, es decir: podremos imponer la obligación a la empresa adjudicataria de que el 50% de la plantilla que ejecute el contrato sean personas en situación o riesgo de exclusión social, pero no podremos exigir ese porcentaje para la plantilla de la empresa que es ajena a la prestación del contrato (otros tajos o contratos de la empresa ajenos al contrato adjudicado), puesto que ello excede del ámbito del contrato público adjudicado.

Lo mismo ocurre si obligamos a subcontratar con una Empresa de Inserción, podremos establecer dicha condición de ejecución respecto a un porcentaje presupuestario del contrato adjudicado, pero nunca respecto al volumen total de facturación de la empresa o referido a otros contratos de la empresa con terceros.

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 ¿Qué requisitos o salvaguardas deben tenerse en cuenta?

El artículo 102.1. de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público establece dos requisitos importantes: que las condiciones especiales de ejecución de carácter social se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o el contrato.

Así, se deberá indicar en el anuncio de licitación que el contrato posee condiciones de ejecución de carácter social, por ejemplo: “Contrato para la prestación del Servicio de Atención a Domicilio, incluyendo condiciones especiales de ejecución sobre inserción laboral de personas en situación o riesgo de exclusión social”.

Igualmente es imprescindible que con carácter previo se hayan definido y concretado de forma clara las obligaciones -incluso pormenorizadas- relativas a la inserción sociolaboral en los pliegos de cláusulas administrativas o en las prescripciones técnicas, ya que toda obligación allí establecida debe ser cumplida en fase de ejecución.

Las obligaciones deben ser acordes a la naturaleza y contenido de la prestación. De este modo, deberemos siempre adaptar las obligaciones a las características del contrato: por ejemplo un contrato de suministro de papel no resultará adecuado para establecer condiciones de ejecución relativas a inserción sociolaboral. Por el contrario los más aptos serán aquellos intensivos en mano de obra, por ejemplo de obras y servicios.

Se aconseja por último que el Pliego incluya un Anexo-Modelo para que las empresas adjunten en su “Sobre A” (documentación administrativa) una declaración jurada que manifieste su conformidad con las condiciones especiales de ejecución de carácter social, y exprese de forma clara los compromisos concretos que asumen respecto a las mismas.

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¿Son compatibles las Condiciones de Ejecución (obligación) con los Criterios de Adjudicación (puntuación)?

Sí, son plenamente compatibles siempre que se haga con coherencia; por ejemplo el artículo 51.2.b) de la Ley Foral 6/2006 de Contratos Públicos de Navarra hace referencia expresa a esta compatibilidad, que ha puesto en práctica -entre otros- el Ayuntamiento de Avilés.

Lo explicamos con un caso real: podemos establecer como condición de ejecución a la empresa contratista la obligación para que emplee en la plantilla que ejecutará el contrato a un 20% de personas en situación o riesgo de exclusión social. Esta cláusula será compatible con otra que señale como criterio de adjudicación que aquellas empresas que se comprometan a emplear ae estas personas en un porcentaje superior al 20%, obtendrán 2 puntos por cada 5% que incremente dicho porcentaje.

Es decir, la lógica implica que se establezca una obligación hasta unos porcentajes determinados y razonables, y que por encima de éstos el baremo de adjudicación señale una puntuación al que podrán optar de forma voluntaria las empresas que lo deseen y se comprometan a ello.

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¿No se puede obligar a que sea una Empresa de Inserción la que ejecute el 100% del contrato?

No, ya que en este caso sería una Empresa de Inserción la adjudicataria del contrato, por lo que estaríamos realizando un Contrato Reservado encubierto, lo que constituiría un fraude de ley.

La normativa de contratos no se refiere a esta cuestión y por lo tanto no señala un porcentaje máximo cuya subcontratación con una Empresa de Inserción se podría establecer como condición de ejecución. Es preciso acudir al sentido común, por lo que aconsejamos no exceder de un tercio del importe de adjudicación del contrato.

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