Federación de Asociaciones Empresariales de Empresas de Inserción

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Preguntas y recomendaciones

¿Por qué la Disposición Adicional Séptima de la Ley hace referencia solamente a los Centros Especiales de Empleo y no a las Empresas de Inserción? ¿Supone alguna limitación? ¿Se puede adjudicar cualquier contrato como reservado a una Empresa de Inserción?
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¿Cuáles son los límites de los Contratos Menores y el Procedimiento Negociado sin Publicidad por razón de la cuantía?
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¿Las Administraciones Públicas tienen la obligación de adjudicar Contratos Reservados a las Empresas de Inserción?
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¿Cómo funciona en la práctica un Contrato Reservado?
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¿El contrato reservado se adjudica directamente a una Empresa de Inserción o se debe promover la concurrencia entre empresas de inserción?
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¿Un Contrato Reservado puede dirigirse sólo a Empresas de Inserción o sólo a Centros Especiales de Empleo?
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¿La figura de Contrato Reservado debe aplicarse uno a uno, o puede realizarse una Reserva de Mercado anual por un importe presupuestario determinado?
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¿Los Contratos Reservados no vulneran los principios comunitarios de libre concurrencia y no discriminación?
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¿Por qué la Disposición Adicional Séptima de la Ley hace referencia a Centros Especiales de Empleo y programas de empleo protegido, pero no a las Empresas de Inserción? ¿Supone alguna limitación? ¿Se puede adjudicar cualquier contrato reservado a una Empresa de Inserción?

Ciertamente hay un vacío legal, ya que la D.A. 7ª de la Ley de Contratos del Sector Público no señala expresamente a las Empresas de Inserción ni especifica qué se entiende por programas de empleo protegido. Por lo tanto subsiste la pregunta: ¿se limitan los contratos reservados a Centros Especiales de Empleo o también a las Empresas de Inserción Sociolaboral?

La Directiva primero establece la justificación y argumentación en su Considerando 28, señalando de forma clara la importancia del empleo y especialmente el beneficio que producen determinadas empresas, agregando las dificultades que tienen para competir y la necesidad de que las Administraciones Públicas les reserven contratos. A su vez, la Comunicación Interpretativa de la Comisión (15 de octubre de 2001) se refiere a una reserva general a personas desempleadas, sin especificar un tipo u otro de empresas protegidas, siendo su única preocupación la de no discriminar a empresas de países miembros de la UE.

Lógicamente la Directiva no puede concretar las figuras jurídicas específicas que cada estado miembro dispone como “empleo protegido” y lo que la Ley de Contratos del Sector Público indica en el la D.A. 7ª debemos interpretarlo conforme a la D.A. 6ª, donde sí se establece una referencia expresa y una preferencia para las Empresas de Inserción.

La segunda argumentación es la analogía, indudable entre Empresas de Inserción y Centros Especiales de Empleo, puesto que se trata de las dos únicas categorías de empresas expresamente reguladas con normativa propia y registro específico. El hecho de que compartan fines (favorecer la contratación de personas con dificultades de inserción en el mercado laboral) y características (ausencia de ánimo de lucro) otorga todo el sentido a la aplicación por analogía.

Por último acudimos a los umbrales de aplicación de la legislación contractual comunitaria -artículo 7 de la Directiva 2004/18/CE-, ya que ésta se aplica a los contratos públicos cuyo importe es igual o superior al mínimo fijado y deja a los Estados miembros la facultad de decidir si los contratos públicos no contemplados en las Directivas pueden perseguir objetivos que no sean el de la «mejor relación calidad-precio», al que apuntan las Directivas sobre contratación pública.

De este modo, las figuras del contrato menor y el procedimiento negociado sin publicidad se hallan por debajo de los umbrales de armonización comunitaria. Esta interpretación ha sido asumida por la Comunidad Autónoma de Cataluña y la del País Vasco, que limitan la reserva  para las Empresas de Inserción a los contratos menores y procedimientos negociados, aunque en Navarra no existe tal limitación por el sistema, ni cuantía de adjudicación para ninguno de los dos tipos de empresas.

La Administración Central también ha asumido esta interpretación y es unánime la posibilidad de que las Empresas de Inserción sean beneficiarias de la figura del Contrato Reservado, limitando esta reserva a los contratos menores y procedimientos negociados sin publicidad.
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¿Cuáles son los límites de los Contratos Menores y el Procedimiento Negociado sin Publicidad por razón de la cuantía?

Los contratos menores se hallan regulados en el artículo 122.3. de la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Dicho artículo indica que podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación. Y el párrafo segundo del 122.3. señala que se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros cuando se trate de contratos de obras, e inferiores a 18.000 euros cuando se trate de otros contratos (servicios, suministros, asistencia técnica).

El procedimiento negociado es un sistema de adjudicación que requiere solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible. Tras recibir las ofertas, el órgano de contratación puede (o no) articular el procedimiento negociado en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de ofertas a negociar y promoviendo una competencia efectiva a través de la comparación, la negociación con los licitadores y la mejora sucesiva de las ofertas.

Conforme al Artículo 161 de la LCSP,  no se requiere publicidad para el procedimiento negociado, cuando el importe sea inferior a 200.000 euros, si se trata de contratos de obras, o inferior a 60.000 euros para el resto de contratos. Estos son los umbrales económicos en los que nos movemos y en los que resulta posible aplicar la figura del Contrato Reservado a las Empresas de Inserción.
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¿Las Administraciones Públicas tienen la obligación de adjudicar Contratos Reservados a las Empresas de Inserción?

No, la Disposición Adicional Séptima ha regulado el Contrato Reservado como una posibilidad pero no como una obligación, por lo tanto depende de la Administración Pública de que se trate la facultad de aplicar la reserva a un contrato o no hacerlo.

Indudablemente la labor de sensibilización y la presión política que sean capaces de ejercer las Empresas de Inserción influirán notablemente en que la Reserva de Mercado sea una realidad o permanezca en la ley como una declaración de intenciones sin aplicación práctica.

Cuestión aparte son las Comunidades Autónomas de Cataluña y País Vasco, cuyos gobiernos han regulado que la reserva sea obligatoria y establecido unos importes presupuestarios anuales respecto a los contratos públicos que preceptivamente serán reservados para las Empresas de Inserción.
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¿Cómo funciona en la práctica un Contrato Reservado?

El Contrato Reservado no es propiamente un procedimiento de adjudicación diferenciado de la subasta, el concurso o el procedimiento negociado, sino que a cualquier contrato y sistema de adjudicación se le puede aplicar la categoría de Contrato Reservado. No obstante recordamos que en el caso de reservar un contrato para Centros Especiales de Empleo no existe límite sobre el sistema de adjudicación ni la cuantía, pero en el caso de las Empresas de Inserción, tan sólo se puede aplicar a los contratos menores y al procedimiento negociado sin publicidad.

Por lo tanto puede aplicarse a cualquier contrato (dentro de los límites cuantitativos), siempre advirtiendo de su especificidad en el anuncio de licitación, y basta con “apellidar” el contrato en cuestión como “Contrato Reservado”, como vemos en este ejemplo:

Pliego de Prescripciones Técnicas para la adjudicación del Contrato Reservado de Servicios Auxiliares de Conserjería en las dependencias de diversos Servicios Municipales.
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¿El contrato reservado se adjudica directamente a una Empresa de Inserción o se debe promover la concurrencia entre empresas de inserción?

En el caso de los contratos menores la adjudicación podría ser directa, puesto que su procedimiento así lo establece.

En el caso del procedimiento negociado, se requiere solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, aunque la ley añade la coletilla de “siempre que ello sea posible”. Por lo tanto si existen varias Empresas de Inserción que operan en el sector de actividad objeto del contrato, se deberá solicitar propuestas a todas ellas, y si tan sólo existe una que opera en dicho sector de actividad y sólo esta empresa se encuentra capacitada para prestar debidamente el contrato, bastará con solicitar oferta a la misma, haciendo constar esta circunstancia en el expediente de contratación.
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¿Un Contrato Reservado puede dirigirse sólo a Empresas de Inserción o sólo a Centros Especiales de Empleo?

Podemos plantearnos la cuestión sobre si una vez que se aplica la figura de “Contrato Reservado” es posible  limitar la reserva sólo a Centros Especiales de Empleo, sólo a Empresas de Inserción, o bien pueden concurrir todas estas entidades con independencia de su tipología.
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La normativa no dice nada al respecto y cabe responder que corresponde a la administración pública correspondiente determinarlo con libertad, optando por una u otra tipología de empresas o por todas ellas. El razonamiento es de pura lógica: en primer lugar la normativa nada señala y por lo tanto no lo prohíbe. En segundo lugar estamos hablando de políticas y necesidades sociales, por lo que parece lógico que sea el poder adjudicador quien se plantee si el tipo de empleo protegido que desea fomentar es indistinto o bien se desea fomentar una tipología (la discapacidad) u otra (la exclusión social). Por añadidura pueden existir algunos contratos que no permitan su ejecución por personas con un determinado grado de discapacidad.

En todo caso será el anuncio de licitación y el Pliego de Cláusulas el que determinará si el contrato se reserva para Centros Especiales de Empleo, o para Empresas de Inserción, o pueden concurrir todas ellas, aunque tengamos siempre en cuenta que en el caso de las Empresas de Inserción sólo podrá realizarse para contratos menores y procedimientos negociados sin publicidad.
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¿La figura de Contrato Reservado debe aplicarse uno a uno, o puede realizarse una Reserva de Mercado anual por un importe presupuestario determinado?

Existen dos formas de aplicar la figura de los contratos reservados: la más sencilla consiste en aplicarla a un contrato en concreto, es decir caso por caso. En estos momentos cualquier administración pública española (Gobierno Central, Comunidades Autónomas, Ayuntamientos, Consorcios, Mancomunidades, Empresas Públicas, Universidades, Organismos Autónomos), tiene la potestad de reservar sus contratos para ser adjudicados a Empresas de Inserción, basta tan sólo la voluntad política de hacerlo.

Pero además es posible establecer una Reserva de Mercado. En este caso algunas Administraciones Públicas (como la Generalitat de Cataluña) han determinado que no es suficiente con que exista la facultad de poder reservar un contrato sino que han decidido hacerlo de forma obligatoria, estableciendo que anualmente un importe presupuestario determinado del total de contratos públicos será preceptivamente adjudicado a Empresas de Inserción y Centros Especiales de Empleo.

Esta opción ha sido también asumida por el Ayuntamiento de Avilés y lógicamente cualquier administración local o autonómica tiene la capacidad de hacer lo propio, demostrando que se está apostando por el empleo de inserción, y optando por una política continuada en el tiempo, efectiva en los resultados y coherente con el objetivo propuesto.
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¿Los Contratos Reservados no vulneran los principios comunitarios de libre concurrencia y no discriminación?

En absoluto, el Contrato Reservado ni limita el principio de libre competencia ni incurre en discriminación sobre el resto de empresas. El argumento jurídico es obvio: se halla plenamente refrendado desde el punto de vista legal por el artículo 19 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios; y por la Disposición Adicional Séptima de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

Jurídicamente el razonamiento se completa con la propia Directiva Comunitaria 2004/18/CE en su Considerando 28: SANGRÍA Y CUERPO MÁS PEQUEÑ0 EN LOS TEXTOS DE LEYES

“El empleo y la ocupación son elementos clave para garantizar la igualdad de oportunidades en beneficio de todos y contribuyen a la inserción en la sociedad. En este contexto, los programas de talleres y empleos protegidos contribuyen eficazmente a la inserción o reinserción de personas con discapacidad en el mercado laboral. Sin embargo, en condiciones normales de competencia, estos talleres pueden tener dificultades para obtener contratos. Conviene, por tanto, disponer que los Estados miembros puedan reservar a este tipo de talleres el derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos o reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido”.

Y con la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea, de 15 de octubre de 2001:

Así, podrán admitirse las prácticas consistentes en reservar contratos en favor de ciertas categorías de personas, por ejemplo, los discapacitados (talleres protegidos) o los desempleados. No obstante, estas prácticas no deberán suponer una discriminación directa o indirecta contra los proveedores de los demás Estados miembros, ni constituir una restricción injustificada de los intercambios. De este modo, una reserva de contratos en favor de los licitadores nacionales se considerará contraria a las normas y los principios generales del Tratado CE. Por el contrario, si la participación en los contratos está también abierta a los talleres protegidos de los demás Estados miembros, dicha práctica no se considerará a priori discriminatoria, pero la adjudicación del contrato deberá respetar, en particular, los principios de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia.

Pero nuestros argumentos no se limitan a lo jurídico, ya que es preciso reiterar que las empresas de inserción soportan un mayor sobrecoste y una menor productividad frente a las que no lo hacen, encontrándonos con la paradoja de ser acusadas de vulnerar el libre mercado, cuando la realidad demuestra que ni es libre, ni existe tal competencia.

Ciertamente consolidar y asegurar la viabilidad una empresa de inserción en el mercado no resulta en absoluto fácil. En cambio si consideramos los beneficios que el tercer sector y las entidades sin ánimo de lucro aportan al conjunto de la sociedad, comprobamos que implantar condiciones que faciliten su creación y sostenibilidad a través de la contratación pública aportará una nueva perspectiva a las mismas, no a través de una política de subvención o subsidio sino de contraprestación o contratación.

El desarrollo humano debe considerarse la meta de la economía y el juego justo necesita reglas de juego. La libre concurrencia no significa defender los privilegios, sino orientar programas y políticas al servicio de la comunidad, de las personas y de los sectores vulnerables. Su fortalecimiento es una condición previa para una concurrencia en igualdad de oportunidades: la competencia leal requiere condiciones justas, éticas e igualitarias. La deslealtad surge cuando se compite entre desiguales.

Primar por lo tanto a las empresas o entidades dedicadas a la inserción sociolaboral no supone competencia desleal, ni vulnera la libre concurrencia, ni atenta contra los principios básicos de la contratación, sino que la acción positiva encuentra su sentido cuando determinadas personas o colectivos precisan de una especial protección y se justifica además por diferenciarse de las empresas convencionales en su finalidad y resultados, poseyendo un mayor alcance que el de la rentabilidad económica, así como por su naturaleza cívica y carácter social que contribuye al beneficio de la colectividad.

Así lo ha sancionado de forma reiterada la unánime jurisprudencia:

El Tribunal Constitucional en las Sentencias 128/1987 de 16 de julio y 5 de mayo de 1983 determinó que: "el principio de igualdad permite el tratamiento desigual ante situaciones de hecho desiguales" y "la actuación de los poderes públicos para poner remedio a la situación de determinados grupos sociales en innegable desventaja en el ámbito laboral no puede considerarse vulneradora del principio de igualdad"

Y la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de julio de 1997: "La actuación de los poderes públicos para remediar, así, la situación de determinados grupos sociales definidos y colocados en posiciones de innegable desventaja en el ámbito laboral, por razones que resultan de tradiciones y hábitos profundamente arraigados en la sociedad y difícilmente eliminables, no puede considerarse vulneradora del principio de igualdad, aún cuando se establezca para ellos un trato más favorable, pues se trata de dar tratamiento distinto a situaciones efectivamente distintas. Desde esta perspectiva, las medidas protectoras de aquellas categorías de trabajadores que estén sometidas a condiciones especialmente desventajosas para su acceso al trabajo o permanencia en él no podrán considerarse opuestas al citado principio de igualdad, sino al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes".
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