Federación de Asociaciones Empresariales de Empresas de Inserción

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Preguntas y recomendaciones

IMPORTANTE: ¿Por qué deben estar vinculados al objeto del contrato y cómo se hace?
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IMPORTANTE: sólo es posible valorar lo que esté relacionado con el objeto y del contrato y con su ejecución, no con otros aspectos de la empresa ajenos al mismo.
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IMPORTANTE ¿Qué requisitos o salvaguardas debemos tener en cuenta?
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¿Por qué deben estar vinculados al objeto del contrato y cómo se hace?

Establece inequívocamente el artículo 102 de la LCSP que los criterios de adjudicación deben estar vinculados al objeto del contrato, por lo que si deseamos incluir la inserción laboral como criterio de adjudicación será imprescindible que figure en el propio objeto del contrato.

Al respecto señala a Ley de Contratos que “el objeto de los contratos deberá ser determinado” y  que: “en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración”.

Una alusión muy interesante realiza la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea, de 15 de octubre de 2001, COM (2001) 566 final, sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos, cuyo primer apartado indica:

1.1. Definición del objeto del contrato

“La primera ocasión de integrar aspectos sociales en un contrato público se presenta en la fase inmediatamente anterior a la aplicación de las Directivas pertinentes, es decir, en el momento de la elección del objeto del contrato o, simplificando, cuando se  plantea la pregunta “¿qué deseo construir o comprar como Administración pública? En esta fase, los poderes adjudicadores gozan de una buena oportunidad para tener en cuenta los aspectos sociales y escoger un producto o servicio que se corresponda con sus objetivos sociales.

Hasta qué punto lo harán depende en amplia medida de la concienciación y los conocimientos de los poderes adjudicadores. De forma general, los poderes adjudicadores, al definir los productos o servicios que desean adquirir, pueden, incluso recurriendo a variantes, optar por bienes, servicios u obras que se ajusten a sus preocupaciones sociales, siempre que esta elección no dé lugar a un acceso restringido al contrato en detrimento de los licitadores de otros Estados miembros.”

Sirvan como ejemplo de la cita las siguientes definiciones del objeto contractual (también título del anuncio de licitación), el de la izquierda del Ayuntamiento de Getxo, y el de la derecha de Sant Boi de Llobregat, que aún en catalán se entiende perfectamente que el objeto del contrato incluye una cláusula social:

PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES QUE HAN DE REGIR LA CONTRATACIÓN MEDIANTE PROCEDIMIENTO NEGOCIADO DE LAS OBRAS DE REHABILITACIÓN DE UNA VIVIENDA MUNICIPAL, EN LA CALLE LUIZ LOPEZ OSES, Nº 3, BAJO D, MEDIANTE LA REALIZACIÓN DE PROCESOS DE INSERCIÓN SOCIOLABORAL A TRAVÉS DEL EMPLEO, LA FORMACIÓN Y EL ACOMPAÑAMIENTO DE AQUELLOS VECINOS DE GETXO CON ESPECIALES DIFICULTADES DE INSERCIÓN LABORAL Y/O SOCIAL.
PLEC DE CLÀUSULES ECONÒMICOADMINISTRATIVES PARTICULARS QUE REGEIX LA LICITACIÓ PER A LA CONTRATACIÓ DE L'EXECUCIÓ DE LES OBRES DEL PROJECTE MODIFICAT D'UN APARCAMENT PÚBLIC SUBTERRANI DEL MERCAT DE SANT JORDI, SITUAT AL CARRER TRES D'ABRIL, ENTRE INDÚSTRIA Y FRANCESC MACIÀ DE SANT BOI DE LLOBREGAT, AMB CLÀUSULA SOCIAL D'INSERCIÓ LABORAL, CONVOCAT SEGUINT EL TRÁMIT ESTABLERT PER AL CONCURS.

Por lo tanto los poderes adjudicadores disponen de libertad de pactos y pueden incluir características sociales en el objeto contractual. Conviene además justificar o argumentar en el expediente la elección del objeto contractual con criterios sociales. Se recomienda por lo tanto explicitar en el propio título o enunciado del Pliego la incorporación de criterios sociales, por ejemplo:

“Pliego de prescripciones técnicas que ha de regir para la contratación del servicio de limpieza de los edificios municipales incluyendo la contratacion de personas en situación o riesgo de exclusión social”.

El resumen sería el siguiente: si adjudicamos un contrato de limpieza “a secas” no podremos valorar la inserción laboral, ya que no tiene ninguna relación con el objeto del contrato, pero si adjudicamos un contrato de limpieza que incluya un proyecto de inserción sociolaboral, resulta obvio que sí podremos valorarlo puesto que forma parte del objeto y el contenido del contrato.
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IMPORTANTE: sólo es posible valorar lo que esté relacionado con el objeto y del contrato y con su ejecución, no con otros aspectos de la empresa ajenos al mismo.

Es importante tener en cuenta que los criterios sociales de adjudicación que podemos incorporar deben guardar estricta relación con la ejecución del contrato, es decir: podremos valorar que la empresa licitadora se comprometa a que el 30% de la plantilla que ejecute el contrato sean personas en situación o riesgo de exclusión social, pero no podremos valorar que tenga ese porcentaje para la plantilla de la empresa que es ajena a la prestación del contrato (otros tajos o contratos de la empresa ajenos al contrato adjudicado), puesto que ello excede del ámbito del contrato público adjudicado.

Lo mismo ocurre si valoramos la subcontratación con una Empresa de Inserción, podremos puntuar el porcentaje presupuestario del contrato adjudicado, pero nunca respecto al volumen total de facturación de la empresa o referido a otros contatos de la empresa con terceros.

La legislación de contratos ha establecido unos límites y estos discurren siempre entre los márgenes de ejecución del contrato, todo lo que exceda de ellos no sería legal, como tampoco lo es valorar la experiencia de la empresa, cuestión que en todo caso figurará en la solvencia técnica o profesional de la misma.
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¿Qué requisitos o salvaguardas deben tenerse en cuenta?

Formulada la primera conclusión, es decir que la legislación de contratos admite criterios de valoración de las ofertas de carácter social, es necesario establecer en qué casos resultan admisibles, puesto que como hemos ya reiterado no todas las cláusulas de valoración de carácter social resultan conformes con la legislación de contratos.

Más bien al contrario, el legislador y la jurisprudencia han establecido límites muy precisos para su admisión, por lo que vamos a establecer cuáles son estos requerimientos, ya que el posterior análisis de admisibilidad de los criterios redactados en el artículo quinto del Pliego, se determinará conforme a estos requisitos:

  1. La legislación de contratos no admite incorporar con carácter general criterios de valoración de las ofertas de carácter social, ya que deben estar ineludiblemente vinculados al objeto del contrato. De ahí la importancia de incorporar al objeto contractual las cuestiones sociales.
  2. Deben satisfacer exigencias sociales de población especialmente desfavorecida que sea beneficiaria o usuaria de las prestaciones a contratar, lo que no supone ningún problema en este caso, ya que esta definición viene expresamente habilitada por la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción.
  3. Los criterios deben estar relacionados con la ejecución del contrato. Es decir es posible valorar el porcentaje de plantilla en situación o riesgo de exclusión que ejecutará el contrato, pero no el porcentaje total de estas personas que componen la plantilla total de la empresa licitadora (incluyendo aquella ajena a la prestación contractual).
  4. Los criterios serán objetivos y cuantificables, de modo que no suponga para el poder adjudicador un poder incondicional de elección o un criterio de selección encubierto.
  5. La valoración de los criterios sociales debe ponderarse y ser proporcional a la naturaleza y objeto de la prestación contractual, respondiendo a las necesidades del contrato y al interés público. Cuestión esta que determina la conveniencia de incluir referencias sociales en la justificación del expediente y en la idoneidad y necesidad del contrato.
  6. Para la valoración de los criterios sociales de adjudicación resultará siempre necesario que el licitador incluya en su “Sobre B” o Propuesta Técnica una memoria que especifique los compromisos, actuaciones y características de la empresa en relación a los criterios sociales que se hayan recogido en el Pliego y puedan ser objeto de la correspondiente valoración.
  7. Obviamente deben respetar los principios fundamentales del Derecho comunitario y en particular el principio de no discriminación, mediante el establecimiento de ventajas para las empresas nacionales.

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